Сговоры в закупках: виды, признаки, способы борьбы. Картельный сговор при проведении торгов. Проверка ФАС и судебная практика Сговор поставщика и заказчика ответственность 44 фз

30.08.2013 15:08, Курганская область, сайт:

Торги представляют собой традиционный институт гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако следует констатировать, что институт торгов в наши дни приобрел межотраслевой характер: с определенными особенностями он применяется не только в гражданском праве, но и за его пределами.

Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, остаются в области гражданско-правового регулирования, независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы предлагается именовать «конкурентными процедурами заключения договора», смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

Признак состязательности заключается в том, что победителем торгов станет тот участник, который предложит наиболее выгодную цену приобретения имущества либо лучшие условия, поэтому каждый из участников стремится, чтобы его предложение было наиболее выгодным.

Состязательность как конститутивный признак торгов находит прямое выражение в отдельных элементах установленного для торгов правового режима. Прежде всего следует указать на количественный состав участников. Торги с одним участником не могут считаться состоявшимися (участников должно быть не менее двух). Следует также отметить, что подлинная состязательность имеет в качестве необходимой предпосылки равенство условий, при которых происходит состязание. Состязательность и применительно к торгам предполагает соревнование на равных.

Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

В процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей , конструкция «подразумеваемого договора на проведение торгов», воспринятая современной юридической наукой, является несостоятельной. Извещение о предстоящих торгах - не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены: подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). К тому же если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении. Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т.е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

В условиях действующего законодательства на торгах нет места допускаемым в международной практике соглашениям между участниками предстоящих торгов (о создании консорциумов и аналогичных им договорных объединений). Причина этого не только в требованиях нормы п. 4 ст. 447 ГК РФ о том, что выигравшим торги признается именно лицо - физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Торги представляют собой гражданские правоотношения, участниками которых являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), но не договорные объединения.

В связи с возрастанием детализации законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства недобросовестные заказчики и участники торгов изобретают все более завуалированные способы манипулирования процедурой проведения торгов, обнаружение которых становится еще более затруднительным как для других участников, так и для контролирующих государственных органов.

Схемы манипуляций на торгах

Схемы манипуляций с заявками при проведении конкурсов часто включают механизмы пропорционального раздела и распределения среди участников сговора дополнительных прибылей, полученных за счет повышения итоговой цены контракта. Например, конкуренты, которые соглашаются не подавать заявки или подают заведомо проигрышную заявку, могут стать субподрядчиками или поставщиками, заключив соответствующие договоры с участником, признанным победителем, чтобы разделить между собой выгоды от незаконно полученной высокой договорной цены. Однако долговременные соглашения о манипуляциях с заявками при проведении конкурсов могут включать гораздо более изощренные методы распределения побед в борьбе за контракты, осуществления мониторинга и распределения выгод от мошенничества при проведении конкурсов на протяжении месяцев или лет. Манипуляции с заявками при проведении конкурсов могут также включать денежные выплаты со стороны участника, признанного победителем, одному или нескольким участникам сговора. Этот так называемый компенсационный платеж иногда также ассоциируется с подачей фирмами заявок «прикрытия» (с более высокими ценами).

Физические и юридические лица реализуют различные схемы манипуляций с заявками при проведении конкурсов самыми разными способами, как правило, они применяют одну или несколько распространенных стратегий. Эти методики не являются взаимоисключающими. Например, подача заявок прикрытия может использоваться в сочетании со схемой ротации победителей на конкурсах. Эти стратегии, в свою очередь, могут проявляться в виде определенных моделей, которые должностные лица, занимающиеся закупками, способны распознать, и знакомство с ними может помочь в разоблачении схем манипуляций с заявками на конкурсах.

Подача заявок прикрытия. Заявки прикрытия (также именующиеся дополнительными, вспомогательными, формальными или символическими) – это наиболее распространенный способ реализации схем манипуляций с заявками на конкурсах. Он реализуется следующим образом: физические или юридические лица договариваются подать заявки при соблюдении, по крайней мере, одного из следующих условий: (1) конкурент соглашается подать заявку с ценой, превышающей цену в заявке участника, который должен стать победителем, (2) конкурент подает заявку с ценой, которая, как уже заранее известно, слишком высока, чтобы ее приняли, или (3) конкурент подает заявку, содержащую особые условия, которые, как заранее известно, являются неприемлемыми для покупателя. Подача заявок прикрытия призвана создать впечатление настоящей конкуренции.

- Отзыв заявок. Схемы отзыва заявок предусматривают соглашения между конкурентами, в которых одна или несколько компаний соглашаются воздержаться от подачи заявок или снять ранее поданную заявку, чтобы обеспечить принятие заявки фирмы, выбранной на роль победителя. По сути, отзыв заявок означает, что заявка компании не участвует в итоговом рассмотрении организаторами конкурса.

- Ротация заявок. В схемах ротации заявок фирмы, участвующие в сговоре, продолжают подавать заявки, но они договариваются о том, чтобы побеждать в конкурсе по очереди (т.е., по очереди становиться квалифицированным участником, предложившим минимальную цену). Методы реализации соглашений о ротации заявок могут варьироваться. Например, участники сговора могут решить распределять между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

- Раздел рынка. Конкуренты делят между собой рынок и соглашаются не конкурировать за определенных клиентов или в определенных географических областях. Например, конкурирующие фирмы могут распределить между разными фирмами конкретных потребителей или определить группы потребителей, так чтобы конкуренты не подавали заявок (или подавали лишь заявки прикрытия) на контракты, предлагаемые определенным видом потенциальных клиентов, закрепленных за конкретной фирмой. Конкурент, в свою очередь, не будет подавать заявку на конкурс, организуемый группой клиентов, закрепленных за другими фирмами-участницами соглашения.

На возможность реализации соглашения, основанного на сговоре оказывают влияние отраслевые и товарные характеристики рынка. Такие характеристики могут, как правило, способствовать поддержанию усилий фирм по манипуляции конкурсными заявками. Индикаторы мошенничества при проведении конкурсов, которые рассматриваются ниже, могут стать более очевидными в присутствии и определенных благоприятствующих факторов. Разнообразные отраслевые или товарные характеристики, которые способствуют сговору, компаниям для успешной манипуляции заявками на торгах не обязательно присутствие всех этих факторов.

Основными показателями, способствующими снижению вероятности заключения соглашения о манипулировании заявками, являются:

Многочисленность числа участников торгов. Манипуляции заявками на конкурсных торгах более вероятны в тех случаях, когда поставщиками товара или услуги выступает небольшое число компаний. Чем меньше число продавцов, тем легче им достичь соглашения о том, как они будут манипулировать заявками.

Низкие барьеры входа на товарный рынок. Если на рынке за определенный краткосрочный период появилось или имеет шансы появиться немного фирм, так как выходить на этот рынок дорого, сложно или долго, фирмы, действующие на этом рынке, защищены от конкурентного нажима со стороны потенциальных новичков. Этот защитный барьер способствует усилиям по манипуляции заявками.

Низкие темпы роста спроса. Существенные изменения условий спроса или предложения, как правило, дестабилизируют действующие соглашения о манипуляции заявками на конкурсных торгах. Постоянный, предсказуемый спрос, как правило, повышает риск сговора.

Циклические колебания спроса. Отсутствие сговора на волне циклического подъема (в состоянии ожидания спада) влечет для участника повышения единовременной прибыли по сравнению с потерями в ближайшем будущем (под влиянием снижающейся в период спада возможной прибыли).

Разница в издержках участников рынка (участников торгов). Более низкие издержки при производстве товара/оказании услуги влекут получение более высоких прибылей вне соглашения и не влекут заинтересованности участника в заключении соглашения (нет заинтересованности в поддержке).

Отсутствие структурных связей. Низкие масштабы перекрестного владения, участия уменьшают вероятность сговора.

Наличие множества товаров/услуг заменителей. В случае нехватки или отсутствия хороших альтернативных товаров или услуг, которыми можно заменить приобретаемый товар или услугу, физические или юридические лица, желающие прибегнуть к манипуляции с заявками на торгах, чувствуют себя в большей безопасности, зная, что у покупателей мало хороших альтернатив, если они есть вообще, и, таким образом, их усилия по повышению цен имеют больше шансов на успех

Существование картелей приводит к искусственному росту цен, к отсутствию новых, более качественных товаров. Такие соглашения ведут к тому, что у предприятий-участников пропадают стимулы для внедрения инноваций, и компании – участники картеля, как правило, стараются не допустить на рынок новых игроков, повышая барьеры входа на рынок.

За картельный сговор (самое опасное экономическое преступление) предусмотрена административная ответственность с наказанием в виде оборотного штрафа в размере до 15% годового оборота компании, и Уголовная ответственность, с наказанием по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде штрафа от 300 тысяч до 1 миллиона рублей, а за особо опасные картели тюремный срок от 3 до 7 лет лишения свободы .

Для того, чтобы вычислить конкурсных мошенников необходимо знать определенные признаки недобросовестно проведенных торгов: малое количество участников, лишь символическое снижение цены предложения, неполная явка на торги и др.

Эти основные признаки можно установить путем свободного доступа на общероссийский официальный сайт о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд www.zakupki.gov.ru, где все действия компаний-участников размещения заказа по так называемому «распилу» видны в свободном доступе. При сговорах на торгах конкуренты договариваются об условиях участия в торгах с тем, чтобы максимизировать свою прибыль и устранить конкуренцию.

Обратиться с заявлением в случае обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства в форме сговора на торгах можно в Курганское УФАС России по адресу: г. Курган, ул. М.Горького, 40, каб.215, тел.45-39-55, ф.46-39-85, эл.почта: [email protected]

Требования к оформлению заявления установлены частями 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

В случае, если Вы не располагаете достаточной информацией, необходимой для написания заявления в антимонопольный орган, Вы вправе направить имеющиеся материалы, которые будут рассмотрены Курганским УФАС России по собственной инициативе, так как в силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является не только заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, но и непосредственное обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В 2011 году электронные торги будут внедрены повсеместно, и, как надеются участники рынка, сговоров будет меньше, а конкуренция станет острее. Но нарушители везде находят лазейки. Так считает начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Кинев.

- Александр Юрьевич, какие сегодня существуют виды картелей?

Картель - это ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами- конкурентами. Или, еще проще - сговор. Расскажу о самых опасных видах картелей.

Ценовой сговор - любые соглашения между конкурентами, когда устанавливается тот или иной уровень цен, тот или иной уровень наценок, скидок, и т.д. Признаки: одинаковая или практически одинаковая цена у конкурентов, либо синхронные изменения цен, либо изменение цен на одинаковую величину.

Еще один вид картелей - раздел клиентов, раздел рынков по территориальному принципу либо по каким-то другим обстоятельствам. Признаки: конкуренты делят клиентов по принципу свой - чужой, то есть работают с одними, не работают с другими, не имея на это каких-либо объективных причин; конкуренты условно делят территорию (например, территорию страны) на несколько частей - один работает в европейской части, другой - за Уралом, третий - на Дальнем Востоке; компания не проявляет интереса к определенным клиентам, территориям, подрядам; компания не увеличивает предложение товаров, несмотря на наличие спроса. Все это может свидетельствовать о том, что существует соглашение о разделе рынка

Третий вид - сговор на торгах. Чаще всего это происходит при проведении торгов по государственному или муниципальному заказу. Конкуренты договариваются об условиях участия в торгах, с тем чтобы максимизировать свою прибыль, устранить конкуренцию.

Та компания, которая в результате сговора получает право выиграть торги, платит денежную компенсацию либо берет конкурентов на субподряд. Когда мы видим, что большинство торгов выигрывает одна и та же компания: имеет место так называемая "карусель", когда ряд компаний выигрывают однотипные торги по очереди; когда в торгах принимает участие минимальное число участников торгов - это значит, торги прошли, скорее всего, нечестно, имел место сговор.

- Но при нынешней ситуации электронных торгов исключается сговор?

Мы очень надеемся, что с 2011 года, когда электронные торги будут внедрены повсеместно, сговоров будет меньше. Пока статистика подтверждает наши предположения. С введением электронных торгов ситуация явно изменилась и конкуренция обострилась. Но нарушители везде находят лазейки. Поэтому сейчас мы пристально следим за теми процессами, которые происходят на электронных площадках, и пытаемся выработать стратегию нашего поведения уже применительно к виртуальному пространству.

- В каких именно отраслях ФАС удалось выявить картельные сговоры?

Если взять статистику по прошлому году, у нас в целом по системе было возбуждено более 400 дел по фактам сговоров и еще более 400 дел по фактам, когда хозяйствующие субъекты сговаривались с органами власти. Рынки самые разные. Начиная от районного, муниципального уровня и заканчивая федеральным уровнем. Самое пристальное внимание мы стараемся уделять социально важным рынкам - продовольственные товары, лекарства, услуги ЖКХ, транспорт.

- Можете привести примеры самых громких картельных сговоров?

Я бы не стал давать каким-то делам ярлык самых громких. Лучше расскажу о тех делах, которые мы называем "классическими". Это дела, где и фабула, и ход расследования, и результат отвечают определенным канонам. На примере таких дел потом учат молодых сотрудников.

Например, дело, которое мы назвали "Спички". Участвовали в сговоре десять компаний, доля которых на рынке производства спичек достигала 95 процентов. На протяжении как минимум девяти лет они ежеквартально собирались. У них был картель и по ценам, и по объемам производства, и по разделу рынка по территориальному принципу. Они подписывали соответствующие протоколы, вводили санкции в отношении тех компаний, которые не выполняют решения совещаний. Мы получили доказательства действий этого картеля в результате совместной работы с правоохранительными органами, возбудили дело. На тот момент, а было это в 2009 году, действовала норма о том, что все участники картели, которые добровольно признают свою вину, могут быть освобождены от ответственности. Под тяжестью доказательств компании, которые в этом участвовали, признались в том, что нарушали антимонопольное законодательство, и написали соответствующие заявления в ФАС. Вина их была установлена, но к ответственности, учитывая добровольное раскаяние, они привлечены не были.

Еще из практики прошлого года. Дело по контрольно-кассовым машинам. Если помните, весной прошлого года на одном из совещаний с представителями малого бизнеса председатель правительства России В.В. Путин выступил с инициативой о том, что необходимо отменить наличие контрольно-кассовых машин у малых предпринимателей, у тех, кто платит налог на вмененный доход. Эта новость очень сильно всполошила рынок производителей контрольно-кассовых машин. Аналитики посчитали, что, если плательщики ЕНВД откажутся от касс, рынок "хлопнется" чуть ли не наполовину. Кто-то даже называл катастрофические цифры - 80 процентов. Понятно, что кто-то должен был из этого рынка выпасть. И вот часть производителей, объединившись в картель, попытались использовать эту ситуацию в своих интересах. Они рассылали соответствующие письма, собрали несколько совещаний, куда приглашали своих контрагентов - центры технического обслуживания, которые продают и обслуживают кассовые аппараты. Убеждали их, что необходимо покупать только продукцию предприятий- участников картеля. В общем, проводили воспитательную работу. Мы доказали, что был сговор. Они признали свою вину.

К сожалению, картели в России бывают не только между предприятиями. Часто участником антиконкурентного сговора или даже его организатором является орган власти. Соглашения между органами власти и предприятиями, которые ограничивают конкуренцию, также запрещены (16-я статья закона о защите конкуренции). Пример такого соглашения - дело между МЧС России и ОАО ЦАСЭО (Центр аварийно-спасательных и экологических операций). Этот хозяйствующий субъект с частной формой собственности каким-то образом оказался очень близок к главному спасательному ведомству. Существует определенная нормативная база, согласно которой все опасные объекты, особенно те, где возможны нефтеразливы, обязаны либо иметь свои аварийно-спасательные формирования, либо заключить договор с профессиональными аварийно-спасательными формированиями. Случилось так, что на федеральном уровне крупным нефтяным компаниям и нефтетрейдерам МЧС очень настойчиво рекомендовало работать именно с ЦАСЭО. Вместе с правоохранительными органами мы начали расследовать это дело. Оказалось, что некоторые должностные лица МЧС имеют прямую выгоду от работы данной компании. В общем, выявили такой взаимный симбиоз между органом власти и частной компанией. И признали их виновными в нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции. Компания ЦАСЭО была оштрафована, должностные лица МЧС также были привлечены к административной ответственности. Плюс правоохранительные органы возбудили уголовное дело по этим фактам за превышение должностных полномочий, злоупотребление служебным положением.

Какие последствия влекут за собой картельные сговоры не только для экономики страны, но и для нас, обычных жителей?

Если взять экономическую теорию, то исходя из основных принципов рыночной экономики все хозяйствующие субъекты должны самостоятельно определять свою ценовую политику, свою стратегию поведения на рынке. Когда конкуренты сговариваются между собой, а часто это тайный сговор, который скрыт от других конкурентов и участников рынка, они уподобляются монополии. А в отношении монополий антимонопольное законодательство определяет специальные режимы. Но тогда, когда образуется картель, то есть тайная монополия, мы эти режимы применять не можем. По сути дела, картель - та же монополия, только созданная из юридически независимых компаний. Существование картелей приводит к искусственному росту цен, к отсутствию новых, более качественных товаров, к меньшему выбору товаров. Такие соглашения ведут к тому, что у предприятий-участников пропадают стимулы для внедрения инноваций, повышения эффективности. Это особенно опасно сегодня, когда руководство страны объявило курс на модернизацию. Кроме того, компании - участники картеля стараются не допустить на рынок новых игроков. То есть повышают барьеры входа на рынок. Рынок стагнирует.

Когда мы рассуждаем о картелях, мне всегда приходит аналогия с, допустим, чемпионатом мира по футболу. Болельщик предполагает, что команды будут играть на победу, будут сражаться. И всегда очень болезненно воспринимается новость о том, что тот или иной матч был договорным. Картели - такой же договорной матч, только в экономике.

- Разделяется ли ответственность за участие в картеле между юридическими и должностными лицами?

Что касается юридических лиц, то они привлекаются к административной ответственности. Юридические лица, признанные виновными в нарушении антимонопольного законодательства, получают так называемый оборотный штраф. Размер этого штрафа рассчитывается в зависимости от выручки компании за предыдущий год и может составлять от 1 до 15 процентов от оборота. Это достаточно крупные суммы. Вы знаете, недавно у нас были дела против нефтяных компаний. Некоторые из них еще не закончены. Там были случаи, когда нефтяные компании получали штраф в миллиард рублей, 3-5 миллиардов рублей и т.д.

В отношении физических лиц. Если мы видим, что ущерб, который они нанесли своими действиями, или доход, который они получили вследствие неправомерных действий, не очень большой, не превышает пределы, которые описаны в Уголовном кодексе, то они привлекаются к административной ответственности - штрафу либо дисквалификации. Окончательное решение принимает суд общей юрисдикции. Если же превышен предел, который прописан в 178-й статье Уголовного кодекса, то есть такими действиями руководители нанесли кому-либо ущерб более миллиона рублей либо извлекли доход более 5 миллионов рублей, то мы направляем подобные материалы в правоохранительные органы, и это уже повод для возбуждения уголовного дела.

Уголовный кодекс предусматривает различные санкции, максимальная - лишение свободы на срок до семи лет.

Каким образом можно избежать или смягчить ответственность за картельный сговор? И каков порядок обращений компаний-нарушителей в ФАС с признанием?

КоАП и УК предусматривают, что компания либо должностное лицо, которое готово сотрудничать с антимонопольными и правоохранительными органами, может быть освобождено от административной или уголовной ответственности. Только за 2009 год более 500 компаний этим правом воспользовались, признались нам в том, что они участвовали в антиконкурентных соглашениях. В августе прошлого года вступила в силу статья 14.32 КоАП в новой редакции. И мы специально ужесточили норму об освобождении от ответственности. Теперь полностью освобождается от ответственности только компания, которая первой обратилась в антимонопольный орган. Если остальные участники картеля раскаялись и готовы сотрудничать с антимонопольным органом, в отношении них санкции могут быть снижены, но полностью от ответственности они уже освобождены не будут.

- А если они все пришли одновременно?

Мы специально прописали в Кодексе об административных правонарушениях, что невозможно подать заявление от имени нескольких лиц. Только от одного. Будем оценивать даже разницу подачи заявления в несколько минут.

- Существует ли срок давности для картельных соглашений?

Да, такой срок давности существует. Он определен в законе о защите конкуренции. Мы не можем начать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если с момента совершения правонарушения прошло более трех лет. То есть к тем событиям, которые имели место, например до 2007 года, мы уже не можем предъявить претензии. Наш срок давности по антимонопольному закону - три года. Плюс в течение года после того, как комиссия по антимонопольному делу установила нарушение антимонопольного законодательства, мы можем вести дело об административном правонарушении и, соответственно, выносить решение о штрафе.

Как отмечает Федеральная антимонопольная служба (www.anticartel.ru) самым серьезным нарушением антимонопольного законодательства являются антиконкурентные соглашения — чаще всего они находят свое выражение в форме картельных сговоров. Словом «картель» (от итал. carta - документ) называют тайную договоренность конкурирующих в пределах одного товарного рынка предпринимателей, направленную на получение сверхприбыли и, как следствие, ущемляющую интересы потребителей.

Одним из наиболее распространенных форм картельного соглашения является ценовой сговор при проведении торгов. В настоящее время основная масса торгов проходит в сфере действия Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в области закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Ценовой сговор при проведении торгов выражается в заключении участниками торгов (потенциальными конкурентами) соглашения об условиях получения контракта до начала торгов. Существует несколько возможностей выиграть торги обманным путем, причем все они известны Федеральной антимонопольной службы и по ним существует однозначная сложившаяся административная и судебная практика, например:

1) заявки с самыми выгодными предложениями цены подаются участниками сговора по очереди,

2) участниками торгов выдвигаются заранее неприемлемые условия или цены (таким образом, победитель оказывается безальтернативным),

3) участники торгов без видимых оснований отзывают поданные ранее заявки,

4) в некоторых случаях возможны такие наказуемые законом действия, как шантаж и применение насилия в отношении возможных конкурентов.

В обмен на свой «проигрыш» «компании-неудачники» получают другой контракт, субподряд у выигравшего, денежное или иное вознаграждение.

Особняком в ряду нарушений стоят сговоры и/или согласованные действия при проведении электронных аукционов. ФАС России борется с антиконкурентными соглашениями в рамках электронных аукционов, которые имеют различные проявления, но наиболее распространенными являются две схемы:

1) минимальное снижение цены со стороны одного участника и «молчание» других;

2) согласованные действия по резкому снижению минимальной цены государственного контракта, без намерения в последующем заключить государственный контракт (т.н. схема «таран»).

Антиконкурентные соглашения выявляются как территориальными управлениями ФАС РФ, ЦА ФАС РФ, так и иными контролирующими/правоохранительными органами (Прокуратура РФ, ФСБ РФ, МВД РФ и др.), например:

• Алтайское краевое управление Федеральной антимонопольной службы привлекло к административной ответственности две строительные фирмы города Барнаула за сговор на аукционных торгах. Дело по признакам нарушения ст. 11 Закона «О защите конкуренции» (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) было возбуждено на основании анализа материалов, поступивших из Следственного управления УМВД России по городу Барнаулу. В рамках проведения торгов с заявленной стоимостью более 900 млн. рублей в результате достигнутой устной договоренности участники аукциона применили антиконкурентную стратегию поведения, которая заключалась в том, что один из участников отказался от конкурентной борьбы и не вышел на торги, тем самым позволив второму участнику получить право на заключение контракта с ценой ниже всего на 0,5% от выставленной на аукционе;
• Московское УФАС России признало четырех участников аукциона нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Общая сумма начальных (максимальных) цен всех контрактов составила более 16 млн. рублей. В ходе проведения аукционов, организации-участники сговорились, что привело к поддержанию цен на торгах и позволило ООО «П.» выиграть торги в 3 аукционах со снижением цены в двух из них на 1,5% и в одном на 3%. ООО «Г.» выиграло торги в 2 аукционах со снижением цены в 3% и 3,5%, ООО Фирма «А.» одержало победу в 2 аукционах со снижением цены в 1,5% и 2% от начальной (максимальной) цены контракта. Специалистами Управления было установлено, что коммерческие организации, конкурируя между собой при участии в торгах, действовали в интересах друг друга — обменивались информацией, а при подаче ценовых предложений использовали единую инфраструктуру;
• 21.04.2014 г. 18 Арбитражный апелляционный суд поддержал позицию Арбитражного суда Оренбургской области и признал законным решение Оренбургского УФАС.

  Антимонопольный орган установил, что имели место активные, но не обоснованные реальным намерением заключить контракт (вторые части заявок заведомо не соответствовали аукционной документации) действия двух участников соглашения, выразившиеся в подаче и поддержании демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта на 24,87% и 25,37% соответственно. В связи с чем, стало возможным заключение контракта с третьим участником соглашения при снижении его цены на 3,5% от начальной цены контракта. Данные действия явились результатом реализованного данными организациями устного соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в аукционе. Действия участников соглашения по подаче демпинговых ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены контракта без намерения заключить контракт, преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы, и введение в заблуждение остальных участников аукциона. Результатом такого поведения стало заключение участником данного сговора контракта с ценой, отличной от начальной (максимальной) всего на 3,5%.

• 30.07.2013 г. Ростовское УФАС России раскрыло сговор при участии в аукционе на содержание автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Азовском и Кагальницком районах. Комиссия Ростовского УФАС России установила, что участники аукциона заключили соглашения по поддержанию цен на торгах. В результате, несмотря на то, что к участию были допущены четыре компании, ценовое предложение поступило лишь от одного участника со снижением первоначальной цены контракта всего на 0,5%;
• 17.03.2014 г. Московское УФАС России оштрафовало три компании за картельный сговор на аукционе по уборке снега. Общая сумма назначенных штрафов составила 79,4 млн. рублей, при начальной (максимальной) цене контракта более 105 млн. рублей. Специалисты Управления установили, что коммерческие организации не конкурировали между собой при участии в торгах, а действовали в интересах друг друга — обменивались информацией, а при подаче ценовых предложений использовали единую IT- инфраструктуру.
• Московским УФАС было принято решение, согласно которому ИП и входящие с ней в одну группу лица: ООО «С.» и ООО «Б.» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах в электронной форме.

Группа лиц в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» в марте 2011 года совершали следующее: двое из участников соглашения в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что иные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения не отказались от конкурентной борьбы, после чего, третий участник соглашения на последних секундах аукциона предлагал цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона, или начальную (максимальную) цену контракта и становился победителем аукциона.

Факт наличия между указанными лицами соглашения подтверждается следующими обстоятельствами. ИП является генеральным директором ООО «С.» и ООО «Б.», а также единственным учредителем последнего. Фактический и юридический адрес ООО «С.», ООО «Б.» и ИП совпадают и последняя осуществляет свою хозяйственную деятельность в помещении, принадлежащем генеральному директору ООО «С.» и ООО «Б.». Указанные лица при участии в проводимых аукционов осуществляли вход на сайт электронной площадки с одного IP - адреса.

Таким образом, участие в торгах является для участника аукциона юридически значимым действием, следовательно, за любые совершенные в ходе проведения торгов фактические действия предусмотрена ответственность. Поведение участника торгов должно быть разумным, обусловленным исключительно объективными внешними обстоятельствами и направленным исключительно на достижение прозрачного экономического результата. Исключительная важность соблюдения норм и принципов антимонопольного законодательства обусловлена наличием ответственности за установление антиконкурентного соглашения, предусмотренной ст.14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере от 10% до 50% от стоимости торгов.

Более того, в отдельных случаях участники антиконкурентных соглашений могут быть привлечены к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

19.08.09

По крайней мере, у антимонопольных органов теперь есть такие полномочия. Руки им «развязал» Президент России Дмитрий Медведев, утвердив поправки к Федеральному закону «О защите конкуренции», Кодексу об административных правонарушениях и 178 статье Уголовного кодекса «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции».

«Монополистом теперь при определенных условиях может считаться предприятие, владеющее даже менее 35% рынка, — поясняет руководитель Управления федеральной антимонопольной службы по Пензенской области Анатолий Авдеев. — Кроме того, дело на них можно завести даже спустя три года после выявления нарушения».
Сурово будут караться картельные или ценовые сговоры между предприятиями одной отрасли — за это можно угодить за решетку на три года.

«Если раньше мы могли бесконечно штрафовать одну и ту же компанию за нечестную конкуренцию, то отныне за третье нарушение руководителю предприятия грозит 6 лет лишения свободы, — подчеркивает Анатолий Иванович. — Замешанные в этом чиновники могут лишиться должности».

Еще одно важное новшество — отныне представители антимонопольной службы могут проводить на предприятиях внезапные проверки и осмотры документов и помещений.
Кстати, с начала года в Пензенской области выявлено 28 фактов нарушения антимонопольного законодательства. В них были замешаны крупные ресурсоснабжающие организации, нефтяные компании, страховые фирмы.

ИНТЕРВЬЮ ГЛАВЫ ФАС РФ И.АРТЕМЬЕВА

В связи с вступлением в силу «второго антимонопольного пакета» законов глава Федеральной антимонопольной службы Игорь Артемьев ответил на актуальные вопросы, связанные с применением этих законов на практике.

С 23 августа 2009 года Россия будет жить по новому антимонопольному законодательству. Что бы Вы выделили в качестве главных достижений?

Законы на 2/3 направлены против недобросовестных чиновников, нарушающих права предпринимателей. Принятые поправки значительно расширяют возможности по привлечению к ответственности чиновников за предоставление преференций отдельным компаниям. Это и большие штрафы, и запрет на профессию, и возмещение в госказну причиненного ущерба. Это означает, что за нарушение антимонопольного законодательства чиновнику может быть запрещено занимать свою должность от 6 месяцев до 3 лет.

Законы в значительной степени снижают административное бремя на предпринимателей. Повышаются пороговые значения активов организаций, которым нужно обращаться в ФАС с ходатайством о разрешении совершить ту или иную сделку.

Наконец, это и введение уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Как изменилось определение понятий монопольно высокой и низкой цены, которые так сильно волнует бизнес?

Теперь при определении монопольно завышенной цены используется как затратный метод исследования (оценка суммы необходимых расходов для производства товара), так и «метод сопоставимых рынков» (сравнение с ценой, установленной в условиях рыночной конкуренции).

Монопольной ценой признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке на территории Российской Федерации или за ее пределами. То есть теперь при определении монопольно высокой цены товара мы можем использовать как затратный метод исследования (оценка суммы необходимых для производства товара расходов и прибыли), так и «метод сопоставимых рынков» (сравнение с ценой, установленной в условиях конкуренции на сопоставимом рынке).

Важно отметить, что мы специально сделали оговорку: не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара либо нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Много шума наделало Ваше предложение снять 35% порог доминирования на рынке. В чем его смысл?

Если крупнейшая компания на рынке начинает диктовать свои условия и все остальные вынуждены под нее подстраиваться, то действия такой компании могут быть расценены как нарушающие антимонопольное законодательство. Но при наличии определенных условий. Например, если субъект может оказывать решающее воздействие на продвижение товара конкурента на рынке и ограничивает его. Таким образом, практически снят 35-процентный порог доминирования рыночной властью, закрепленный ранее. Но доказать, что компания занимает именно такое положение, предстоит нам самим.

Нигде в мире порога 35% не существует. Либо злоупотребляешь своим поведением и ограничиваешь конкуренцию, либо нет. А доля оценивается через рыночную власть и через возможность реально влиять на ценовую политику на определенном рынке. Однако, важно, что для тех компаний, которые нарушают законодательство, но доля которых менее 35% не будут применяться оборотные штрафы.

Кого, прежде всего, коснется «второй антимонопольный пакет» законов?

Прежде всего, чиновников и топ-менеджеров компаний. Если смотреть в отраслевом разрезе — то рынки нефтепродуктов, лекарственных средств, продуктов питания.

Как помогут поправки в закон бороться с таким злостным нарушением как картельный сговор?

Картели наносят огромный вред экономике страны и гражданам и караются сейчас «оборотным» штрафом для компаний. Вместе с тем мы предусмотрели возможность избежать наказания для тех компаний, которые добровольно заявили в ФАС об участии в антиконкурентых соглашениях и отказались от дальнейшего участия в них. Это так называемая программа «смягчения ответственности». За последние 2 года этой программой воспользовалось 300 компаний. Мы освобождали от ответственности все компании, которые к нам приходили. Нам удалось очистить рынки от картелей, особенно это заметно на финансовых рынках. Но переходный период заканчивается. Теперь от наказания будет освобождаться только первая обратившаяся к нам компания. Остальные будут наказаны максимально — оборотными штрафами.

Такая практика действует в США и в странах Евросоюза. Именно от первого участника сговора, обратившегося в антимонопольные органы, мы получаем максимальную помощь в раскрытии схемы сговора, остальные ничего нового нам не скажут. Однако сегодня и они освобождаются от ответственности, поэтому чувствуют свою безнаказанность.

Введение уголовной ответственности облегчит раскрытие картельных сговоров?

Безусловно. Мы рассчитываем, что когда некоторые заговорщики сядут в тюрьму, многие предприниматели, занимающиеся сегодня незаконной практикой, перестанут нарушать закон. Одно дело, когда оборотный штраф грозит компании. А другое дело, когда ты сам можешь сесть за решетку за нарушение антимонопольного законодательства.

Мы надеемся, что теперь руководители компаний сто раз подумают перед тем, как заключить картельный сговор и это будет способствовать снижению количеств нарушений на рынках.

В чем вред картелей и согласованных действий на рынке?

Если кто-то повышает цену, то для компании правильным экономическим поведением было бы свою не повышать — и потребитель к ним пойдет, за их товаром, а не туда, где дороже. А согласованные действия — это когда все действуют в едином экономическом интересе против потребителя и поднимают цены друг за другом. У потребителя не остается возможности выбора, возможности купить товар дешевле.

Например, Европейский суд на это сказал: подобные действия по извлечению сверхдоходов ничем не обоснованы, и наказание будет таким же, как за картели.

А, например, от сговора на торгах страдает бюджет, когда из-за согласованных действий хозяйствующих субъектов или хозяйствующих субъектов и органов власти, государственный контракт уходит по максимально высокой цене.

Вступление уголовной меры в действие означает, что у ФАС появятся новые полномочия по оперативно-розыскной деятельности?

Нет, основные санкции ФАС России будут носить экономический характер. Вопросы дисквалификации будут решаться только судебными органами. У антимонопольного органа появляются права по исследованию места возможного совершения нарушений и преступлений. ФАС России может обращаться в правоохранительные органы, прежде всего в МВД, и включать его сотрудников в состав комиссий ФАС России. Во время проверок все оперативные действия будут проводить сотрудники правоохранительных органов.

С точки зрения доступа к документации ваши полномочия теперь, с принятием второго антимонопольного пакета, становятся сопоставимы с полномочиями фискалов?

По доступу — да, примерно мы именно так и ориентировались.

Ровно то, что есть у налоговой службы и таможни или у Центробанка в отношении банков.

А если сравнивать с мировыми системами, то мы, конечно, остаемся значительно слабее. Все мировые антимонопольные органы имеют право на оперативно розыскную деятельность, все они являются силовыми структурами. Мы единственные без таких прав.

Но мы никогда себе не требовали и не потребуем. Российская специфика такова, что нужна большая осторожность в том, что мы делаем. У нас уже действительно серьезное оружие в руках.

Так что оперативно розыскной деятельности нам не надо, для этого есть МВД и прокуратура.

Какие санкции грозят нарушителю антимонопольного законодательства с вступлением в силу поправок в уголовный кодекс?

Статья устанавливает уголовную ответственность за антиконкурентные действия: ценовые сговоры, неоднократное злоупотребление доминирующим положением.

Закон предусматривает штрафы от 300 тыс. до 500 тыс. рублей либо лишение свободы на срок до 3 лет за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий.

Также наказываться будет неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой (низкой) цены товара, а также за деяния, которые повлекли «причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или повлекли извлечение дохода в крупном размере».

Поправки в Уголовный кодекс были подготовлены службой в целях реализации принципа неотвратимости ответственности за общественно опасные нарушения антимонопольного законодательства.

Какой ущерб будет признаваться крупным?

Ущерб будет признаваться крупным, если его сумма «превышает один миллион рублей», а «доходом в крупном размере» признается выгода свыше 5 млн рублей. Неоднократным считается правонарушение, совершенное лицом более двух раз в течение трех лет, за «которые такой человек был привлечен к административной ответственности».

За те же деяния, совершенные с использованием служебного положения, сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества, либо с угрозой его уничтожения, либо же причинившие особо крупный ущерб (более 3 млн рублей) или повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере (более 25 млн рублей), придется провести в местах лишения свободы до 6 лет и заплатить штраф до 1 млн рублей или в размере зарплаты осужденного за период до пяти лет.

Не слишком ли жесткое наказание — срок до шести лет?

Это крайняя мера, и она будет применяться по решению суда к злостным нарушителям антимонопольного законодательства и рецидивистам. В условиях недостаточной развитости отдельных рынков, с точки зрения конкуренции, данная поправка станет очень полезной для развития здоровых конкурентных условий.

Предусмотрено ли освобождение от уголовной ответственности?

Правонарушитель может быть освобожден от уголовной ответственности, если он способствовал раскрытию преступления, возместил причиненный ущерб или перечислил в федеральный бюджет доход, полученный в результате своих действий, и, если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Таким образом, с вступлением в силу поправок в уголовный кодекс серьезно ужесточается наказание за нарушения конкурентного законодательства, которые до сегодняшнего дня карались штрафами. В ФАС считают, что данные меры помогут влиять на колебания цен, которые являются результатом картельных сговоров.

Когда вступят в силу поправки в уголовный кодекс?

29 июля 2009 года Президент Российской Федерации Дмитрий Медведев подписал поправки в проект федерального закона «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации». Через 90 дней поправки вступят в силу, и антимонопольный орган сможет применять их на практике.

Как бизнес сможет защищать свои права от ФАС?

Все наши решения приостанавливаются с момента их обжалования в суде. У бизнеса есть право защищать свои интересы и в суде доказать свою правоту.

Есть ли у Вас дальнейшие планы по модернизации законодательства?

ФАС России приступит к разработке т.н. «третьего пакета законов». Основной идеей законопроекта является формирование системы законодательного регулирования деятельности естественных монополий, обеспечивающей надежное, эффективное и качественное обеспечение потребителей товарами и услугами, повышение прозрачности деятельности субъектов естественных монополий, а также создание условий для развития конкуренции.

Для этих целей предлагается целый ряд существенных изменений и дополнений в законодательство о естественных монополиях.

По материалам ФАС РФ, www.fas.gov.ru

предыдущаяеще новости

ФАС объявила о раскрытии крупнейшего в России картеля. По версии ведомства, десятки текстильных фабрик объединились для участия в торгах на поставку одежды для нужд МВД, ФСБ и таможни на общую сумму 3,5 млрд руб.

В ходе расследования ФАС изучила действия 118 компаний, 90 из них были признаны виновными в нарушении закона о защите конкуренции, отмечается в сообщении ФАС. «Некоторые из этих компаний аффилированы друг с другом», — сообщил представитель пресс-службы ФАС.

По данным ведомства, в условиях сговора прошли 18 открытых аукционов на общую сумму более 3,5 млрд руб. «Это практически все швейники, кто в последнее время участвовал в конкурсах на поставку одежды для МВД», — рассказал РБК директор одного из предприятий, обвиняемых в картельном сговоре. Начальник управления ФАС по борьбе с картелями Андрей Тенишев подтвердил РБК эту информацию, сделав оговорку, что было несколько компаний, чью причастность к картелю доказать не удалось.

« ценовые предложения подавались чаще одной организацией, несмотря на то что в аукционе участвовали от 11 до 40 организаций, остальные отказывались от борьбы для обеспечения победы «нужному» участнику и поддержания цен», — отмечается в сообщении на сайте ФАС. Участники картеля разработали систему «квот» для участников сговора, «квоты» рассчитывались с учетом начальной цены контракта пропорционально числу участников, рассказал Андрей Тенишев.

«Квоты» можно было получить, обменять или накопить. После накопления определенного количества и достижения договоренностей с остальными участниками картеля один из сговорившихся мог стать «контрактодержателем» по аукциону», — поясняет Тенишев. Раскрыть схему работы картеля ФАС помогли признания некоторых из его участников, давших показания на условиях освобождения от ответственности. Кроме того, по словам Тенишева, доказательством сговора стали материалы переписки между участниками сговора, в которой они обсуждали, кому достанется победа в конкретном тендере, а также тот факт, что некоторые заявки различных участников конкурса подавались с одних и тех же ip-адресов.

Как сообщили РБК в ФАС, восемь крупнейших участников картеля — московские швейная компания «Оптима» и швейная фабрика «Парижская коммуна», санкт-петербургская «Балтийская мануфактура», «Одежда и Мода» и ГУП «Бисер» из Ивановской области, кизеловская швейная фабрика «Инициатива» из Пермского края, компания «Надежда» из Нижегородской области и ООО «Производственно-швейное объединение «Южанка» (Ростовская область).

На сайте «Парижской коммуны» сообщается, что фабрика выпускает по заказам Министерства обороны и МВД бельевой трикотаж, а также камуфлированный синтетический трикотаж «Цифра». Среди заказчиков «Балтийской мануфактуры» наряду с МВД значатся МЧС и Федеральная служба охраны (ФСО). По заказам силовых ведомств она шьет летнюю и зимнюю форму, плащи, ветровлагозащитные костюмы, плащ-палатки и маскхалаты. ПШО «Южанка» выпускает различные виды одежды из шерстяных тканей для рядового и офицерского состава Минобороны, ФСБ и МВД. Ивановское ЗАО «Одежда и мода», как сообщается на сайте компании, специализируется на производстве бушлатов, кителей и брюк, а также пальто из шерстяных тканей для рядового и офицерского состава государственных силовых структур, в том числе МВД, ФСБ, ФСО и Минобороны. В перечне продукции ивановского же ГУП «Бисер» упоминаются сигнальные жилеты, плащи-накидки, ветровки, фуражки и костюмы для сотрудников ДПС и МЧС.

Представитель крупнейшего холдинга легкой промышленности России — группы компаний БТК Таймураза Боллоева, одним из основных направлений деятельности которой является производство униформы, сообщил, что БТК не имеет отношения к ситуации и никаких предписаний от ФАС, связанных с законом о защите конкуренции, не получала. Андрей Тенишев подтвердил отсутствие претензий к БТК.

По данным «СПАРК-Маркетинг», с 2011 года компании, обвиненные в сговоре, заключили со структурами МВД контракты на поставку одежды, обуви, спальных мешков, постельного белья и другого вещевого имущества более чем на 7 млрд руб. Самым прибыльным для этих компаний стал 2015 год, когда они выиграли тендеры на 3 млрд руб.

Именно к этому периоду относятся закупки, при проверке которых антимонопольщики и выявили сговор, сообщил РБК директор одного из предприятий, обвиняемых в участии в картеле.

«Да не участвовали мы ни в каком сговоре. Я многие эти компании и знать не знаю», — возмущается Михаил Капитов, гендиректор объединения «Южанка».

«ФАС нашла у кого-то информацию со списком компаний, где были указаны доли, — рассказывает директор предприятия, обвиняемого в картельном сговоре, на условиях анонимности. — Но давайте посмотрим на это с другой стороны. Никто контракт на несколько сот миллионов рублей в одно лицо не выполнит. Есть контрактодержатель, а остальные работают с ним на субподряде. Это нормальная в общем-то практика».

В пресс-службе ФАС РБК уточнили, что в отношении компаний, признанных виновными в нарушении закона о конкуренции, будет возбуждено административное дело, по которому им грозит штраф в размере от 10 до 50% от начальной максимальной стоимости торгов. «Решение по должностным лицам о возбуждении в отношении них уголовного дела будет принимать МВД», — сообщили РБК в пресс-службе ФАС.

В интервью телеканалу РБК Тенишев заявил, что антимонопольная служба считает, что собранные данные свидетельствуют об уголовно наказуемом картеле и о признаках преступного сообщества. «Вот по этим двум статьям — 178 и 210 УК РФ — мы и будем просить МВД возбудить уголовное дело», — сказал Тенишев.

Создание видимости конкуренции на торгах в России не редкость, комментирует ситуацию управляющий партнер компании Westside Advisors Сергей Водолагин. По его словам, распределение ролей между участниками торгов подпадает под п.2 ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции», являясь, по сути, разновидностью картельного сговора. «Для юридических лиц предусмотрена административная ответственность в виде крупных штрафов. Физические лица могут привлекаться не только к административной, но и к уголовной ответственности, — отмечает Водолагин. — В данном случае, когда контракты заключались на миллиардные суммы, привлечение виновных лиц (как правило, руководителей) к уголовной ответственности весьма вероятно, если правоохранительным органам удастся доказать их вину. Ст.178 Уголовного кодекса РФ «Ограничение конкуренции» предусматривает при наличии особо крупного ущерба (применительно к этой статье — 30 млн руб.), причиненного картельным соглашением, максимальную ответственность в виде лишения свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности сроком до трех лет».

• On 09.02.2018
• 0 Комментарии
• 223-ФЗ, 44-ФЗ, ЕИС, Закупка лекарств, медоборуд., Закупки у единственного поставщика, Запрос предложений, Нарушения в закупках, НМЦК, ФАС, Электронный аукцион

Нарушения в сфере закупок касаются не только норм законов 44-ФЗ и 223-ФЗ. В процессе проведения процедур по определению поставщика может нарушаться и закон 135-ФЗ «О защите конкуренции». Так бывает, когда участники закупок вступают в сговор . Цель у подобных действий одна - избежать честной борьбы за тендеры. Участником сговора может быть и должностное лицо заказчика, в интересах которого - победа конкретного поставщика.

Сговоры можно разделить на две большие группы:

Сговоры, в первую очередь, наносят ущерб заказчикам , а значит - бюджету. Становится невозможно сэкономить на закупках, поскольку в условиях нарушения правил честной конкуренции выбор сильно ограничен. В итоге заказчики вынуждены покупать товары и услуги по ценам, которые удерживают сговорившиеся поставщики.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

От сговоров страдают и добросовестные участники закупок , поскольку конкуренты своими действиями выдавливают их из тендерной борьбы (схема «Таран»).

Сговоры участников между собой могут реализоваться через самые разные схемы, например, «Таран», отказ от торгов, подача неконкурентной заявки и прочие. Кратко расскажем про некоторые механизмы

Применение аукционных роботов последнее время стало весьма популярной практикой. В конце прошлого года ФАС возбудила дело по нарушениям, связанным с использованием аукционных роботов на медицинских торгах. Программы были настроены на поддержание цены контракта на высоком уровне. Общая сумма закупок превысила 145 млн руб.

Научиться распознавать сговор поставщиков будет полезно любому участнику закупок. Это даст несколько возможностей:

• сэкономить собственное время, не тратя его на нечестные процедуры;
• подать жалобу в ФАС на незаконные действия, нарушающие антимонопольное законодательство, внеся тем самым собственный вклад в обеление сферы закупок;
• использовать это знание в собственных интересах, то есть разобраться в схеме и постараться извлечь из нее выгоду (возможно в схеме «Таран»).

Нередко в сговоре задействован представитель заказчика. В таких случаях схемы предполагают стремление к победе поставщика, с которым по тем или иным причинам заказчик хочет заключить контракт. Такие сговоры выявить сложнее, поскольку их признаки не столь явны.

В таких сговорах нарушение кроется в действиях заказчика при составлении закупочной документации. Применяются разнообразные механизмы, некоторые из которых рассмотрим далее.

Закупка прячется от посторонних глаз. Цель - добиться того, чтобы заявку на нее подали как можно меньше участников. Используется некорректное описание объекта закупки, неверный код ОКПД2 и так далее. Параметры поиска сообщаются нужно поставщику.

Составляя документацию, заказчик старается запутать поставщиков. Пишется объемное техническое задание, насыщенное множеством параметров, которые описываются с использованием слов «не меньше», «не больше» и так далее. В расчете на то, что поставщик окажется невнимательным, в какой-то момент заказчик меняет значение этих параметров на противоположные .

Если участник этого не заметил, его заявка будет отклонена из-за несоответствия требованиям.

Заказчик устанавливает в документации требования к выполнению работ по контракту, указывая слишком короткий срок либо заведомо низкую цену. Добросовестные участники проходят мимо - они понимают, что на таких условиях исполнить контракт не получится. Секрет в том, что часть работы уже исполнена тем самым поставщиком, к чьей победе стремится заказчик. Понятно, что его короткие сроки не пугают - он подает заявку и выигрывает контракт.

При составлении документации заказчик подгоняет ее под параметры именно того продукта, который выпускается интересным ему поставщиком. Получается, что аналогичные товары других производителей не удовлетворяют всем условиям закупки . В итоге конкурентов нет. А если кто-то и подал заявку, то она, вероятнее всего, будет отменена из-за несоответствия требованиям.

Излюбленная сфера применения этого приема - медицинские аукционы . Лекарства обладают широким перечнем характеристик, благодаря которым техзадание можно «заточить» под нужного поставщика.

Такой сговор был разоблачен в прошлом году в Хабаровском крае. Его заключили производитель средства для дезинфекции, его дилер и больница. Также виновным был признан краевой Минздрав. Аукционная документация была составлена так, что из нее следовало: исполнить контракт может только единственный поставщик - упомянутый дилер производителя антисептика.

Важно! Чтобы у заказчиков не было соблазна применять подобные механизмы, в ЕИС начато формирование . Он унифицирует наименование и описание объектов закупки. Пока в нем только лекарственные средства, но со временем будут добавлены и другие позиции. Сведения из каталога уже сейчас обязательны для применения заказчиками по 44-ФЗ при составлении закупочной документации.

Сговор заказчика и поставщика - явление, неприятное для конкурентов. Однако побороться за контракт все-таки можно. На помощь придет внимательность и настойчивость. Специалисты рекомендуют придерживаться такого плана:

Закупки в интересующей сфере следует искать по разным ключевым словам и параметрам . Также стоит следить за закупочной деятельностью интересующих заказчиков - просматривать их плановые документы, мониторить текущие и предстоящей процедуры. Такой подход поможет находить скрытые закупки.

При изучении закупочной документации следует проявлять предельную внимательность. В первую очередь, нужно тщательно изучить ТЗ и инструкцию по заполнению заявки . Максимальная бдительность позволит распознать ловушки в описании характеристик объекта закупки.

Если процедура позволяет, при возникновении сложностей нужно подавать заказчику запросы на разъяснение . Ответ должен поступить обязательно, причем по существу.

Если в итоге сделан вывод о том, что положения документации либо действия заказчика нарушают требованиям закона, можно смело жаловаться в ФАС .

Признаки картельного сговора:
1) использование фирм-однодневок для создания видимости конкуренции на торгах, которые прекращают свое существование после достижения цели создания - победы на торгах запланированного участника закупки;
2) подкуп конкурентов с целью их отказа от победы в торгах, т.е. пассивное участие без заявления ценового предложения;
3) неявка всех допущенных к участию в торгах участников закупки, за исключением одного участника, что ведет к заключению государственного контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта в соответствии с Законом о КС;
4) отсутствие подачи ценовых предложений от участников размещения заказа до момента снижения шага торгов до 0,5% и, следовательно, минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта.
Ответственность за картельные соглашения на торгах предусмотрена как Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), так и Уголовным кодексом Российской Федерации (далее - УК РФ).
В соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ за картельное соглашение на торгах предусмотрено наложение «оборотного» штрафа, исчисляемого из начальной (максимальной) цены предмета торгов. Конкретный размер штрафа исчисляется по утвержденной методике ФАС России. Административную ответственность будут нести все участники картельного сговора, а не только победитель торгов. А если будут установлены конкретные должностные лица, заключившие данное соглашение, они дополнительно могут быть подвергнуты дисквалификации на срок до трех лет.
В случае, если в результате картельного сговора на торгах государству, гражданам или организациям причинен ущерб, указанный в статье 178 УК РФ, то за такое нарушение предусмотрена уголовная ответственность. К уголовной ответственности могут быть привлечены только физические лица, а именно руководители или представители хозяйствующих субъектов, которые вступили в картельный сговор.
Однако до сих пор остается неурегулированным вопрос привлечения к административной ответственности иностранных лиц. Решить данную проблему поможет распространение действия статьи 14.32 КоАП РФ на иностранных юридических лиц, в случае, если заключенное между ними соглашение оказало влияние на конкуренцию не на территории России.
Таким образом, картельный сговор на торгах может стать при нанесении крупного и особо крупного ущерба, обозначенного в статье 178 УК РФ, уголовным преступлением. Следовательно, общественная опасность от таких преступлений крайне высока. Ущерб, причиняемый экономике страны, состоит не только в неполучении и неэкономии бюджетных средств, но и в нарушении установленного порядка распределения средств в экономике, что в свою очередь влияет на управляемость экономическими процессами в стране.
Как правило, в роли заказчика, членов комиссии, уполномоченной организации, специализированной организации выступает представитель органов государственной власти или местного самоуправления. В данном случае сговор не будет считаться картельным, так как картель - это сговор хозяйствующих субъектов.
Еще одним сговором та торгах является сговор между их участниками и организатором.
Цель данного вида сговора - победа конкретной компании на торгах.
Такой вид сговора также запрещен антимонопольным законодательством. Статья 16 Закона о защите конкуренции прямо запрещает такие соглашения, при условии, что они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В законе содержится открытый перечень последствий, к которым могут привести указанные действия. Следовательно, для установления соглашения между органами власти и хозяйствующим субъектом достаточно доказать факт самого соглашения и негативное влияние его на конкуренцию. Причем негативные последствия могут не наступить, достаточно доказать, что данное соглашение могло привести к таким последствиям.

Признаки сговора с организаторами закупок:
1) установление в документации о торгах таких требований к участникам закупки, которым заведомо соответствует только определенный поставщик (исполнитель, подрядчик):
● установление требований к участникам закупки (о наличии материальных и финансовых ресурсов, сертификатов соответствия) с нарушением требований Закона о КС;
● установление требований к заявке на участие в торгах с нарушением требований Закона о КС (представление расчета цены контракта);
● установление в документации о торгах таких требований к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственного контракта, которые может выполнить только один поставщик (исполнитель, подрядчик) (например, установление нереального срока исполнения контракта);
● включение в состав одного предмета торгов (лота) разнородных товаров (работ, услуг) с целью ограничения конкуренции;
2) установление субъективного порядка оценки заявок на участие в конкурсе;
3) несоблюдение установленных Законом о КС сроков, предусмотренных к опубликованию на официальном сайте информации о торгах;
4) несоблюдение требования допуска участников закупки на участие в торгах (зафиксированы случаи, когда заказчики, заинтересованные в победе одной организации, дают указание охранным службам не впускать другие организации в здание для участия в торгах);
5) преждевременное вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе;
6) заключение контракта до истечения 10-ти дневного срока со дня опубликования на официальном сайте итогового протокола;
7) проведение процедуры торгов (имитирование торгов) под уже заключенный (исполненный) контракт;
8) заключение контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в случаях, не предусмотренных Законом о КС заказов (например, распространено заключение контрактов с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на основании крайней необходимости, при отсутствии чрезвычайных ситуаций);
9) проведение «домашних торгов», когда собирается несколько компаний муниципалитета или региона, а остальным настоятельно рекомендуют не принимать участия;
10) создание фирм-однодневок для участия в торгах;
11) наличие отношений аффилированности между представителями заказчика и участника закупки.
В случае выявления сговора между участниками закупок и органами власти, их организовавшими или проводившими, ответственность за такой сговор несут как должностные лица органов власти, так и участники закупок.
КоАП РФ в соответствии с частью 3 статьи 14.32 предусматривает за данный вид сговора наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до 3 лет.
Но если не удается установить факт соглашения между указанными лицами, тогда действия, к примеру, организаторов торгов могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам) и повлечь ответственность по статье 14.9 Кодекса об административных правонарушениях.
Уголовная ответственность за данный вид сговора не предусмотрена. Тем не менее, действия должностных лиц органов власти могут быть квалифицированы как превышение должностных полномочий при наступлении ряда последствий. Если в результате сговора имела место «откатная» схема или произошло хищение бюджетных средств, то такое деяние может быть квалифицировано как получения взятки или мошенничество.
Значимым механизмом борьбы со сговорами стало введение процедуры электронных аукционов (установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме). Одним из основных требований к первым частям заявок, подаваемых на участие в электронном аукционе, является их анонимность. Следовательно, потенциальные участники закупки не могут узнать друг друга, а значит, не смогут вступить в сговор.
На сегодняшний день больше половины всех госзаказов размещается путем проведения электронных аукционов (рис. 2) .
Однако можно наблюдать случаи сговора и на электронных аукционах. Распространенной схемой сговора на электронных аукционах является схема с использованием фирм-однодневок, которые резко и сразу снижают цену до такого уровня, на котором добросовестные участники не смогут исполнить контракт и не подают ценовых предложений. Далее после торгов обнаруживаются ошибки в документах фирм-однодневок, и на этом основании заказчик отклоняет заявки этих компаний как несоответствующие требованиям. Контракт подписывается с третьей компанией, которая на последних минутах аукциона заявляет цену незначительно ниже, чем добросовестные участники, отказавшиеся продолжить торги .