Если заказчик не принимает банковскую гарантию. Банковская гарантия: ошибки при заключении и исполнении Ниже приведены основные условия предоставления банковской гарантии

Ввиду большого распространения такого механизма финансовой защиты, как банковская гарантия, к сожалению, не редки случаи, когда банк при её оформлении допускает технические ошибки.

Согласно Закону №44-ФЗ, одна банковская гарантия может обеспечивать обязательства поставщика только в отношении одной конкретной закупки, и, соответственно, она должна полностью отвечать всем требованиям, указанным в закупочной документации. Таким образом, если в предоставленной БГ есть ошибки, пусть даже и технического характера, то в соответствии с п.3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан её отклонить.

При отсутствии обеспечения, контракт с победителем закупки не может быть заключен, при этом заказчик направляет данные о поставщике в ФАС на предмет включения его в список недобросовестных поставщиков (). На практике же, если до окончания срока подписания контракта остаётся ещё время, то заказчик, отклонив банковскую гарантию, может предоставить исполнителю время на исправление ошибок и предоставление нового обеспечительного документа.

Чтобы не попасть в подобную ситуацию, поставщику следует внимательно изучить текст БГ ещё на стадии проекта, при его согласовании с банком. Несмотря на то, что банк является ответственной структурой, а также оказывает данную услугу на коммерческой основе, человеческий фактор исключать нельзя.

Если Вы хотите быть уверенными в том, что оформленный Вами документ будет полностью соответствовать всем требованиям Закона и закупочной документации - обратитесь в «РосТендер» . Опытные специалисты внимательно проследят за точностью всей информации, указанной в банковской гарантии, а также согласуют все вопросы с банком, в случае её несоответствия.

В связи с изменением процедуры закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, возрос интерес к процедуре получения банковских гарантий, как на обеспечение выполнения контракта, так и на возврат авансового платежа. Банки ужесточают требования к Принципалу (Далее-Участник) при рассмотрении вопроса о предоставлении гарантий.

Виды гарантий и их особенности

Можно выделить следующие основные виды гарантий:

1. Гарантия на обеспечение заявки - предоставляется участником для того, чтобы получить возможность принять участие в тендере. Вместо гарантии, участник вправе предоставить обеспечительный депозит (перевести денежные средства на счета заказчика или организатора торгов, как правило депозит/гарантия составляет о 1% до 5% от суммы контракта). Участник может получить кредит на данные цели, в банке это называется «тендерным кредитованием», такие виды кредита как правило предоставляются банками без залога и в более короткие сроки. При обращении в банк за «тендерным» кредитам целесообразно указать срок не менее 3 мес, в связи с привязкой к срокам проведения конкурса, указанных в законе №44-ФЗ. В случае, если конкурс проходит в рамках Закона №44-ФЗ, необходимо помнить, что в соответствии со ст.45 Банковская гарантия на обеспечение заявки должна содержать отлагательное условие , предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта

2. Гарантия на исполнение обязательств по контракту - предоставляется участником после выигрыша конкурса, но перед заключением контракта. Данное условие обязательно и участник может попасть в список «не добросовестных» поставщиков, в случае если откажется от предоставления такой гарантии. Кроме то «сгорает» сумма обеспечительного депозита или вступает в силу банковская гарантия, указанная выше в п.1. Как правило сумма гарантии составляет не более 30% от суммы контракта, срок гарантии должен превышать срок действия контракта на 2 месяца.

3. Гарантия возврата авансового платежа - предоставляется участником в случае, если участник получает аванс по контракту. Каждый заказчик, вне зависимости какой это тендер - коммерческий или государственный, используется ли тендерное сопровождение или нет, самостоятельно определяет размер и условия данного вида гарантии. На практике встречается 2 варианта таких гарантий:

• гарантия распространяется на конкретные виды работ (услуг, поставку товаров), например, заказчик предоставил аванс в размере 10 млн.руб. на выполнение работ по благоустройству территории и как только будет подписан акт, гарантия не может предъявляться к исполнению
• гарантия распространяется на весь контракт, в не зависимости какие работы участником будут сделаны, а какие нет, данная гарантия более рискованная для банка.

По мимо вышеуказанных гарантий, существуют гарантия обеспечения кредита, гарантия надлежащего исполнения обязательств, таможенная гарантия, гарантия на гарантийное обслуживание, гарантия на уплату штрафов и прочие виды.

В случае если тендер проводится в рамках Закона №44-ФЗ или №223-ФЗ (гос закупки), участник может предоставить гарантии только тех банков, которые указаны в реестре банковских гарантия (ст.49, п.9, № 44-фЗ). Если тендер коммерческий, то Заказчик указывает в конкурсной документации список банков, гарантии которых он принимает.

Если в списке банков по коммерческим тендерам нет банка, который готов Вам предоставить гарантию, обратитесь с официальным письмом к Заказчику с просьбой согласовать этот банк. Желательно заранее уточнить, выдал ли банк ранее гарантии похожим структурам как Ваш Заказчик и в письме сделать на это ссылку, в качестве подтверждения положительной деловой репутации банка. Если банк включен в реестр по 44-ФЗ, так же сделайте на это ссылку в письме.

Внимание!

Отзыв у банка лицензии не свидетельствует о недействительности банковской гарантии.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 N 09АП-49289/2014 по делу N А40-54279/14-73-44Б

Требования банка к Принципалу

По мимо минимальных требований к участникам закупки со стороны государственного Заказчика, существуют стандартные минимальные требования к участнику (Принципалу) со стороны Банка, рассмотрим их более подробно с нашими рекомендациями:

Помимо вышеуказанных требований к участнику банк предъявляет стандартные требования, как при кредитовании компании - отсутствие просрочек, судимостей, арбитражей, признаков «не реальной» деятельности и т.д.

Примечание

При осуществлении гос.закупки, законом установлены следующие требования к участникам:

• непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;
• неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;
• отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.
• отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.

Требования банка к бенефициару и контракту

В случае предоставления гарантии гос.заказчику, никаких особых требований к заказчику у банка нет, что не скажешь о коммерческом тендере. Рассмотрим на практических примерах возможные проблемы и вопросы, которые могут возникнуть при обращении в банк за гарантий для коммерческого Заказчика, таких как Газпром, Ижорские заводы, Оборонэнерго, Тандер и многие другие:

Покупка оборудования

Компания обратилась за без залоговой гарантией возврата авансового платежа по договору на поставку оборудования для Ижорского завода. Несмотря на хорошее финансовое положение компании и наличия положительного опыта работы с Заказчиком, Банк запросил следующую информацию:

• у кого участник будет закупать оборудование и работал ли он ранее с данным поставщиком
• каким образом будет проходить оплата и доставка оборудования до участника
• где гарантия того, что после предоплаты, поставщик поставит данное оборудование

Все вопросы логичны и понятны. Но, проблема возникла в процессе предоставления ответов на поставленные банком вопросы - участник покупал оборудование не у зарубежного производителя напрямую или его дистрибьютора, а у торговой российской компании. Конечно всем понятно, что это было связано с оптимизацией налогообложения («серая» растаможка и оптимизация себестоимости). В качестве подтверждения положительной деловой репутации продавца и минимизации рисков банка, участником было предложено следующее:

• был открыт паспорт сделки в банке, предоставлявшем банковскую гарантию, в целях контроля направления аванса производителю оборудования
• банку было предложено проверить продавца по линии службы безопасности

Данные мероприятия помогли получить гарантию.

Строительство

Компания обратилась за частично беззалоговой гарантией возврата авансового платежа по договору на строительство магазина для Тандера (магазины Магнит). Несмотря на хорошее финансовое положение компании, наличие обеспечения покрывающего около 30% гарантию и наличия положительного опыта работы с Заказчиком, Банк запросил следующую информацию:

• стадия выполнения контракта (что сделано, сколько осталось выполнить работ, сколько пришло оплаты за выполненные работы)
• финансовый план и график выполнения оставшихся работ
• почему просрочены сроки выполнения работ по первому этапу (подготовка строительной площадки)
• где гарантия того, что участник сможет за счет предоставленного аванса полностью выполнить свои обязательства по контракту (наличие материально-технической базы, квалифицированных сотрудников, разрешительной документации, опыта ведения данных видов работ)

Участник предоставил финансовый план, сметы и график выполнения работ, в т.ч с указанием сроков поступления денежных стредств от Заказчика, фото отчет что уже выполнено на объекте. В Банк было предоставлено письмо с описанием строительного процесса - какие работы выполняются силами участника, на какие работы привлекаются субподрядные организации, какая техника своя, какая в аренде. Сроки и порядок оплаты по договором субподряда должны соответствовать договору с Заказчиком (быть позже).

При рассмотрении данного проекта, возникла следующая проблема - доказать банку что работы будут не только выполнены, но и приняты заказчиком. В процессе внимательного изучения контракта, было составлено письмо следующего содержания:

«В соответствии с п.5 Договора Заказчик ежеквартально принимает работы у Подрядчика, фиксируя это актом приемки-передачи работ. В соответствии с п.7 Договора, оплата работ по подписанному акту производится следующим образом - 50% списывается с аванса, 50% Заказчик переводит на счет Подрядчика. Таким образом, в условиях банковской гарантии предусмотрено планомерное уменьшение требований по гарантии в результате поквартальной сдаче работ Заказчику». Так же было предложено банку закрепить контроль за целевым использованием аванса клиентом - заранее были предоставлены в банк договора на закупку материалов и оплаты субподрядных работ.

В вышеуказанных примерах, четко видно, что банк обращает внимание на опыт работы с заказчиком, «прозрачность» сделки, гарантию исполнения работ, возможные риски связанные с неисполнения контракта, производственно-технический цикл выполнения контракта, деловую репутацию участников сделки. Большим плюсом для участника будет являться если он уже начал выполнять контракт своими силами, не с «нуля». Конечно, при рассмотрении беззалоговой гарантии, требования банка будут намного жестче, чем при наличии обеспечения. Но это не значит, что банк выдаст гарантию «закрытыми» глазами, как это было до 2014 года.

Что предложить банку в залог - если ничего нет

Если у Вас нет никакого залога, предложите банку оформить депозит с аванса, в размере 30% от суммы аванса, который поступит в будущем после предоставления гарантии на возврат авансового платежа. Многие банки активно применяют данный инструмент в этом году. При первых же переговорах с банком сразу уточняйте данную возможность.

Как ускорить процедуру предоставления гарантии

1. Необходимо выбрать нужный банк - разошлите на сайты банков коммерческое предложение по намерению взять банковскую гарантию. Вам в течение суток обязательно обзвониться клиентский менеджер. Попросите его чтобы до встречи и до момента заполнение анкеты на гарантию они провели экспресс-анализ Вашего проекта. Для этого перешлите ему по почте следующие документы, которых вполне достаточно для того чтобы банк принципиально высказал свою готовность работы с проектом и условия предоставления гарантии:

• отчетность за последние 5 кварталов
• 51 счет помесячно за последние 6 мес
• ссылку на конкурс или сам контракт со всеми приложениями
• письмо с кратким описанием деятельности Вашей компании (название, инн, местонахождение, сайт, виды деятельности, выполненные контракты, текущий портфель заказов, текущие кредиты) и суть заявки (вид гарантии, сумма, срок, заказчик, предмет контракта, залог или отсутствие залога, опыт работы с заказчиком)
• письмо с полным описанием каким образом Вы будете выполнять контракт

2. В первую очередь заполните заявку и анкету в 2-3 банка выбранных в соответствии с п.1
3. После того как анкеты будут отправлены в банк на службу безопасности, подготовьте один пакет любого банка из п.2
4. Сразу же закажите в 2 экз справки из ФНС об отсутствии задолженности по налогам и наличии открытых счетов (справка готовиться 2 недели!!!), справки из банков, в которых у Вас открыты расчетные счета об отсутствии картотеки №2, просроченной задолженности по кредитам с указанием оборотов за последние 6 мес помесячно (это стандартный запрос, который так же займет минимум 5 р.д.), ежедневную выписку по 51 счету за последние 6 мес со всех расчетных счетов заверенные операционистом банка (на всякий случай закажите, так как риск-менеджеры некоторых банков запрашивают ее в последний момент, а это требует время на их подготовку)
5. После того как будет пройдена безопасность, можете готовить полный комплект документов в соответствии со списком банком (они практически одинаковые во всех банках)
6. В процессе первых переговорах с банком, а так же при оформлении заявки на гарантию обязательно укажите сразу 2 гарантии - на обеспечение заявки и на исполнение контракта (в случае если тендер проводится в рамках закона №44-ФЗ), с учетом положений ст.37 (читай ниже)

Внимание!

Если банк взыскал с Вас комиссию и не предоставил гарантию, Вы имеете право взыскать неосновательное обогащение в виде комиссии за предоставление гарантии, при расторжении договора.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 N Ф05-12756/2014 по делу N А40-9306/2014

Закон №44-ФЗ

Процедуру государственных закупок регулирует ФЗ №44 от 05.04.2013г. (в последней редакции от 08.03.2015г.). При предоставлении гарантии, банк так же проверяет выполнение участником требований конкурсной документации и обоснование цены победителя-участника:

В соответствии со статьей 31, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок дополнительные требования , в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В соответствии со статьей 37, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем 15 млн руб. и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая больше чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения (гарантии) исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта , указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном выше или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт. Обеспечение, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. Если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта , которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Вышеуказанные нормы закона необходимо учитывать при оформлении банковской гарантии, так как при вступлении гарантии в силу, участник обязан выплатить суммы гарантий Банку (так же как кредит)!

Новое в законе

Постановлением Правительства РФ от 06.03.2015 N 199 определены случаи, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта. Такими случаями являются:

• проведение конкурсов, электронных аукционов, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации;
• проект контракта содержит условие о банковском сопровождении контракта;
• проект контракта содержит условие о перечислении поставщику (подрядчику, исполнителю) авансовых платежей на счет, открытый территориальному органу Федерального казначейства либо финансовому органу субъекта РФ, муниципального образования в учреждениях Банка России;
• проект контракта предусматривает выплату авансовых платежей в размере не более 15 процентов цены контракта при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд либо в ином размере, установленном высшими исполнительными органами государственной власти субъектов РФ, местными администрациями, при осуществлении закупок для обеспечения соответственно нужд субъекта РФ, муниципальных нужд, а также проведение заказчиком расчета с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с оплатой в размере не более 70 процентов цены каждой поставки товара (этапа выполнения работ, оказания услуг) для обеспечения федеральных нужд либо в ином размере, установленном высшими исполнительными органами государственной власти субъектов РФ, местными администрациями, при осуществлении закупок для обеспечения соответственно нужд субъекта РФ, муниципальных нужд и проведение полного расчета только после приемки заказчиком всех предусмотренных контрактом поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг и полного исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) иных обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств);
• участник закупки является бюджетным учреждением или автономным учреждением и им предложена цена контракта, сниженная не более чем на 25 процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Как исключить компанию из списка «не добросовестных» поставщиков

Рассмотри основные спорные поводы включения компании в реестр «не добросовестных» поставщиков, т.к. если Ваша компания находится в таком реестре, получить банковскую гарантию даже на коммерческий тендер будет практически не возможно.

Участник предоставил не действительную («поддельную») банковскую гарантию

К сожалению, если Вы стали жертвой кредитных брокеров, предоставляющих «липовые» гарантии, Вам вполне грозит шанс попасть в список «не добросовестных» поставщиков. Такую ситуацию можно избежать только при участии в тендере по ФЗ №44, т.к. ст.45,п.11 обязывает Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, направлять данную информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

Судебная практика двойственна. Так, например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.02.2015 по делу N А42-8393/2013 гласит «Общество нельзя включать в реестр недобросовестных поставщиков в связи с предоставлением недействительной гарантии поскольку недобросовестность поведения общества не доказана, получив спорную банковскую гарантию, общество не имело возможности установить фальсификацию данного документа с учетом установленного законом срока на подписание контракта и предоставление обеспечения». Данное решение поддержал так же Арбитражный суд Уральского округа от 29.12.2014 N Ф09-8701/14 по делу N А71-13777/2013

Прямо противоположение решение вынес Арбитражный суд Северо-Кавказского округа от 27.11.2014 по делу N А32-26486/2013 «Представленная обществом (участником открытого аукциона) банковская гарантия, факт выдачи которой банк отрицает, является нарушением ч. 11 ст. 41.12 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в результате чего общество включено в реестр недобросовестных поставщиков». Данную позицию поддержал Девятый арбитражный апелляционный суд от 09.12.2014 N 09АП-47382/2014 по делу N А40-61396/14 «В удовлетворении заявления об отмене решений о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков отказано правомерно, так как обществом не предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, оно не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя банковскую гарантию через посредников, факт предоставления подложной банковской гарантии подтвержден, решение принято Рособоронзаказом в строгом соответствии с ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Исправление ошибки в тексте банковской гарантии

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 N 09АП-53233/2014 по делу N А40-117875/14 удовлетворено заявление о признании незаконным решения Рособоронзаказа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, так как заявитель не уклонялся от подписания государственного контракта, при оформлении банковских гарантий произошла техническая ошибка, которую заявитель исправил на следующий день после того как был поставлен об этом в известность и предпринял все меры для заключения государственного контракта, в поведении заявителя отсутствуют признаки недобросовестности.

В другом случае, общество включено в Реестр недобросовестных поставщиков «В виду направления обществом с проектом контракта безотзывной банковской гарантии, срок действия которой установлен в нарушение требований аукционной документации. В удовлетворении требования отказано, поскольку действия общества обоснованно квалифицированы управлением как уклонение от заключения контракта, включение в Реестр отвечает целям реализации ведения такого реестра и является соразмерной допущенному нарушению» (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.02.2015 по делу N А53-15447/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2014 по делу N А53-2205/2014)

Необходимо проверять все что банк написал в гарантии. Так, например, «В удовлетворении заявления о признании незаконным решения антимонопольного органа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков отказано правомерно, так как указанный в бланке банковской гарантии, представленной заявителем, предмет аукциона не соответствовал предмету заключаемого контракта. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2014 N 09АП-46983/2014 по делу N А40-93651/2014)

С учетом вышеизложенной судебной практике, участнику необходимо самостоятельно проверять соответствии выданной банком гарантии условиям конкурсной документации!

Внимание!

Бенефициар не имеет право требовать возврат аванса с Принципала, если денежные средства были перечислены Гарантом Бенефициару по банковской гарантии на возврат авансового платежа.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.02.2015 N Ф05-17035/2014 по делу N А40-39377/14

Очень часто компании задаются вопросом: кто отвечает за соответствие гарантии положениям Закона о контрактной системе – банк или участник закупки? Судьи дали ответ по итогам длительного разбирательства.

Заказчик не принял банковскую гарантию

Компания выиграла электронный аукцион и обратилась в банк за гарантией . Кредитная организация ее выдала и списала со счета клиента сумму комиссионного вознаграждения.

Однако заказчик отказался принять обеспечение и посчитал, что победитель торгов уклоняется от сделки. Учреждение пояснило, что в гарантии отсутствует отлагательное условие, о котором сказано в пункте 6 части 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).

Кроме того, документ не предусматривал право заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Компания, в свою очередь, вернула гарантию банку, оформив акт приемки-передачи. А вот получить назад выплаченное комиссионное вознаграждение ей не удалось. Пришлось обратиться в суд.

Суд первой инстанции поддержал банк

Отклоняя иск, судьи сослались на Гражданского кодекса РФ. Они пояснили, что при формировании гарантии банк исходит из потребностей участника закупки и норм законодательства.

В данном случае стороны подписали дополнительное соглашение, в котором были изложены условия банковской гарантии. Возврат комиссионного вознаграждения не был предусмотрен ни положениями законодательства, ни согласованными условиями.

Компания выиграла апелляцию

Однако победитель аукциона не сдался и подал апелляцию. На этот раз решение было принято в его пользу.

Каковы должны быть дальнейшие действия Исполнителя?
Ольга

Ольга, добрый день! В принципе обжаловать в УФАС конечно в порядке ст. 105-107 44-ФЗ но тут надо понимать в связи с чем именно был отказ, возможно что он был правомерным. То что заказчик ничего не сообщил до принятия решения об отказе - он этого делать не должен, более того у исполнителя есть выбор по способу обеспечения исполнения контракта - БГ или денежные средства на депозит, для примера свежее решение ФАС по жалобе участника

Решение ФАС России от 11.01.2017 по делу N К-17/17

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссией при проведении Операторам электронной площадки, Заказчиком, Уполномоченным органом, Аукционной комиссией Аукциона.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссией, принявшей неправомерное решение об отказе в принятии банковской гарантии Заявителя, представленной для обеспечения исполнения контракта.
Представители Заказчика не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 28.11.2016;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 950 000 000 рублей;
4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;
5) к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки;
6) дата проведения Аукциона - 19.12.2016;
7) победителем Аукциона признано ООО «Г» с минимальным предложением о цене контракта 1 823 250 000 рублей.
Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.
Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной систем, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно части 5 статьи 45 Закона о контактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной систем.
Согласно части 7 статьи 45 Закона о контактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Согласно части 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.12.2016 N 0156200009916000660-3 участник закупки ООО «Г» признан победителем Аукциона.
Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 29.12.2016 N 0156200009916000660-4 победитель Аукциона ООО «Г» (Заявитель) не представил надлежащие обеспечение исполнение контракта, а именно представил банковскую гарантию не несоответствующую по следующим основаниям:
«Гарантией не обеспечиваются все обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, а именно в пункте 1 Гарантии не в полном объеме указаны обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, подлежащие обеспечению Гарантом, так как отсутствует указание на обязательство Гаранта уплатить предъявленные Заказчиком требования неустойки (пени, штрафы). Также в нарушение условий Контракта убытки, согласно положениям Гарантии, возмещаются только в части непокрытой неустойкой, что противоречит пункту 10.13 Контракта о возмещении всех убытков, возникших у Заказчика вследствие ненадлежащего исполнения/неисполнения Подрядчиком своих обязательств, в полной сумме сверх неустойки;
Согласно части 3 статьи 96 Закона срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Исходя из этого срок действия Гарантии из расчета минимальных сроков, установленных Законом для заключения контракта, должен быть установлен не менее чем по 12 июня 2018 года включительно (в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 70 Закона исходя из того что крайний срок для заключения контракта Заказчиком - 29 декабря 2016 года, а срок действия Гарантии должен превышать срок действия контракта, который составляет 500 календарных дней, на один месяц, то 530 календарных дней истекают 12 июня 2018 года);
Пунктом 5 Гарантии предусмотрено, что „Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта“. Предусмотренные пунктом 5 Гарантии дополнительные обязательные требования к Заказчику (Бенефициара) при исполнении Контракта противоречит требованиям документации и нормам Закона».
На заседание Комиссии, представители Заказчика пояснили, что 26.12.2016 Заявитель представил подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 26.12.2016 N 9310-2/1-2016 выданная ООО КБ «Е». 29.12.2016 Аукционная комиссия в срок не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления приняла решение об отказе в принятие данной банковской гарантии, в том числе по основанию, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней. Вместе с тем, с учетом требования части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия должен составлять 530 календарных дней, поскольку согласно пункту 13.2 проекта контракта документации об Аукционе срок действия контракта составляет 500 календарных дней с даты заключения контракта. Таким образом, Аукционная комиссия приняла решение об отказе в принятие банковской гарантии Заявителя.
На заседание Комиссии, представители Заявителя также пояснили, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней, при этом для расчета срока действия банковской гарантии использовалась информация о сроке выполнения работ, содержащиеся в информационной карте документации об Аукционе.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия
решила:
Признать жалобу ООО «Т» необоснованной.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Основные ошибки и проблемы при получении банковской гарантии

При участии или победе в государственных и коммерческих торгах часто возникает ситуация, когда поставщику (подрядчику) необходимо предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения своих обязательств перед заказчиком. Существует несколько видов банковских гарантий . Ниже мы рассмотрим основные проблемы и ошибки, с которыми сталкиваются участники закупок при их оформлении и получении.

Пытаясь сэкономить при оформлении банковской гарантии, принципалы (поставщики) зачастую приобретают ее в сомнительных финансовых структурах, которые предлагают очень выгодные на первый взгляд условия. В дальнейшем это может обернуться (и обычно оборачивается) большими потерями, как финансовыми, так и статусными. Например, можно получить банковскую гарантию , не включенную в Реестр банковских гарантий - один из частых способов мошенничества. Подобную гарантию заказчики не принимают.

Также следует помнить, что приблизительная процентная ставка банка по банковской гарантии составляет 4-8 % от суммы обеспечения. Если предлагают оформить банковскую гарантию с меньшим процентом, то также велики риски, что она окажется не соответствующей законодательству и заказчик ее не примет. Необходимо брать во внимание, что расчет процента по банковской гарантии учитывает и срок, на который она выдается, и размер обеспечения, и состояние финансовой отчетности принципала. Если получение банковской гарантии обходится гораздо дешевле, чем в среднем при равных условиях, то скорее всего вы имеете дело с мошенниками.

Обязательно перед оформлением банковской гарантии следует проверить репутацию и добросовестность кредитной организации. Компании с испорченной деловой репутацией не редкость на современном рынке банковских гарантий.

Не следует спешить при подписании договора на предоставление банковской гарантии! Очень важно внимательно и подробно изучить текст выдаваемой банковской гарантии и сам договор на ее предоставление. Все условия должны полностью соответствовать как нормам 44-ФЗ и Гражданского кодекса РФ, так и требованиям заказчика.

Ниже приведены основные условия предоставления банковской гарантии:

1. Ставка по банковской гарантии обычно варьируется от 4 до 8 процентов от размера обеспечения и напрямую зависит от срока предоставления банковской гарантии, ее размера, сроков существования организации, состояния финансовых активов организации.
2. При получении реестровой банковской гарантии компания в большинстве случаев должна открыть расчетный счет в банке, который предоставляет банковскую гарантию, и положить на этот счет депозит - требуемую сумму.
3. Банки обычно не выдают банковскую гарантию по 44-ФЗ тем компаниям, которые существуют менее 9 месяцев. Правда, если у компании в этом банке открыта кредитная линия на срок более одного года и существует расчетный счет, то в таком случае выдача банковской гарантии более вероятна.
4. Договор на предоставление банковской гарантии не является обязательным. Банковская гарантия может быть выдана на основании устной просьбы принципала, поскольку она (банковская гарантия) является односторонней сделкой. Всегда следует внимательно изучать текст договора перед подписанием. Банковская гарантия - возмездная услуга (в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК). Оплата производится в авансовой форме на счет банка-гаранта (в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК).

Выдавать банковские гарантии могут следующие организации:

• Банковские организации. Обязательно следует сверяться с реестром уполномоченных банков перед заключением договора.
• Страховые организации.
• Иные микрофинансовые и кредитные компании.

Чтобы избежать отказа в получении банковской гарантии, который может помешать вовремя заявиться на тендер или подписать договор в срок, перед получением банковской гарантии рекомендуется самостоятельно оценить свои шансы. Для этого следует рассмотреть следующие моменты:

Оценка финансового состояния организации. Необходимо проверить срок существования организации, отсутствие задолженностей и\или убытков, сумму баланса организации (в разных банках-гарантах условия могут варьироваться, это лишь основные требования).

Подготовка необходимых документов. Для оформления банковской гарантии от компании могут потребовать определенный пакет документов. Нужно учитывать, что некоторые справки и бумаги нужно ожидать до 10 рабочих дней, поэтому следует озаботиться их получением заранее. Большинство документов (например, устав, свидетельства ИНН и ОГРН, бухгалтерская отчетность и др.) не требуют получения, а уже имеются у компании-принципала. А вот документы из налоговой службы (выписка из ЕГРЮЛ(требуемый срок - не старше 30 дней), справка о расчетных счетах, открытых в банке, акт сверки по налогам и сборам) требуют определенного времени для получения.

Будьте внимательны!

Если банк-гарант предлагает оформить банковскую гарантию с очень небольшим пакетом документов, это может являться показателем мошенничества.

Банк-гарант никогда не будет заключать договор банковской гарантии на невыгодных для себя условиях. Любой банк первоначально просчитывает собственные риски и лишь после этого может принять решение о заключении договора.

Желательно отправлять запрос на получение банковской гарантии в несколько банков (вероятны отказы), а также делать это до окончания проведения тендера, поскольку сроки получения банковской гарантии - около 5 рабочих дней.

Есть несколько инструментов для проверки официального статуса конкретной банковской гарантии. Можно позвонить в банк-гарант или отправить запрос на верификацию банковской гарантии. Также существует несколько онлайн-сервисов, где можно проверить банковскую гарантию по ее номеру, ИНН и другим параметрам. Например, на официальном сайте Центробанка Российской Федерации существует сервис для проверки подлинности банковской гарантии и законности ее получения.

При выборе банка для оформления и получения банковской гарантии рекомендуется смотреть не на более выгодные условия получения, а на статус гаранта, его добросовестность, репутацию и опыт на рынке банковских гарантий. Экономия при получении может обернуться гораздо более серьезными убытками впоследствии.